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L` attività della Camera arbitrale - Autorità Nazionale Anticorruzione

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L` attività della Camera arbitrale - Autorità Nazionale Anticorruzione
L’ attività della Camera arbitrale
8.1 L’arbitrato nei contratti pubblici: una storia complessa e un presente difficile
Tradizionalmente quella del contenzioso relativo alla fase di esecuzione dell’appalto costituisce una
delle maggiori criticità dell’intera materia della contrattualità pubblica, come si evince anche da
quanto illustrato nel capitolo 5. Né su di esso ha prodotto finora particolari ricadute la ben
altrimenti incisiva regolazione di fonte sovranazionale, nella evidente convinzione - peraltro non
pienamente fondata - che le questioni connesse a tale contenzioso esulassero dalle sue finalità proconcorrenziali e di costruzione del mercato unico.
Ciò è da ritenere che sia in larga misura alla base delle discontinuità che hanno storicamente
caratterizzato l’atteggiamento del legislatore nazionale sul tema del trattamento delle modalità
alternative di risoluzione delle controversie in esame, e in particolare dell’arbitrato. A questo
proposito, al di là della secca formulazione contenuta nell’art. 349 dell’Allegato F, legge 20 marzo
1865, n. 2248 (Legge sulle opere pubbliche), sui lavori pubblici («nei capitoli di appalto potrà prestabilirsi
che le questioni tra l’amministrazione e gli appaltatori siano decise da arbitri»), è noto il passaggio
dalla previsione della sua obbligatorietà (per tali appalti) all’inizio degli anni ottanta dello scorso
secolo (seppure poi dichiarata incostituzionale a metà degli anni novanta),alla prescrizione del suo
divieto (peraltro prima differita e successivamente abrogata senza essere mai entrata in vigore) della
metà del primo decennio di questo secolo, seguita dall’opzione ordinamentale di favore contenuta
nella legge n. 88/2009, ma a sua volta poi largamente contraddetta dalle recenti limitazioni
(indifferenti al tipo di appalto pubblico) indotte dalla normativa per la prevenzione della corruzione
e della illegalità nelle PA.
Al contrario, non è illogico pensare che, come per la fase dell’aggiudicazione, l’utilizzo della
funzione di precontenzioso esercitata dall’AVCP prima e poi dall’ANAC, come anche descritta nel
capitolo 7, ha mostrato una sua costante e anzi crescente vitalità, analogamente, pur mutatis mutandis,
una funzione di arbitrato opportunamente revisionata in corrispondenza del rinnovato contesto
organizzativo e operativo potrebbe contribuire al buon andamento di un settore materiale la cui
centralità è riconosciuta nell’ambito del sistema e degli strumenti per la trasparenza, l’integrità e
l’efficienza dell’azione amministrativa pubblica. .
In questo momento i dati rilevabili al riguardo danno invece dimostrazione di una realtà alquanto
diversa. Innanzitutto, il numero, pari a 12, delle domande di arbitrato “amministrato” dalla Camera
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arbitrale costituita presso l’Autorità ai sensi dell’art. 241, co. 7 e co. 15, del Codice dei contratti
pubblici, introdotte nel 2014 con istanza di nomina del terzo arbitro, ha confermato, e anzi
ulteriormente e gravemente rinforzato, il trend in diminuzione nell’ultimo triennio delle domande
stesse rispetto alla media annuale del triennio precedente (a sua volta in leggero decremento
rispetto al triennio ancora precedente, immediatamente successivo all’entrata in vigore del
medesimo Codice), collocata intorno alle 50 istanze; trend che si era invero già accentuato nel 2013,
come anche rappresentato nella figura 8.1.
Figura 8.1Trend di lodi “amministrati”, “liberi” e delle domande di arbitrato amministrato
Fonte: Camera arbitrale
Del pari in diminuzione risulta il trend degli arbitrati “liberi”, vale a dire quelli per i quali il
presidente del collegio arbitrale è scelto d’accordo tra le parti (o su loro mandato dagli arbitri di
parte) ai sensi dell’art. 241, co. 5, del Codice dei contatti pubblici. Il dato rilevante in proposito pur non pienamente omogeneo con il precedente, ma l’unico che è conoscibile dalla Camera
arbitrale, sulla base dell’adempimento inerente al deposito del lodo previsto dal co. 10 del citato
articolo - indica infatti una flessione negli ultimi tre anni, che ha portato il numero medio di lodi
pronunciati all’esito di una procedura libera ben al sotto dei 100, anzi poco al di sopra di 70, mentre
la media dei tre anni precedenti era attestata intorno al numero di 125.
Nella stessa direzione risulta essere orientata una seconda serie di dati, questa volta più strettamente
omogenea al suo interno. Il valore delle controversie risolte con i lodi emessi a seguito di procedura
amministrata (23, nel 2104) ha presentato un valore medio di circa 3.665.441 euro (formata da
importi disposti tra valore minimo di 285.526 euro e un valore massimo assai prossimo ai
23.300.000 euro), in netta diminuzione rispetto al dato rilevato per l’anno precedente (pari a oltre
5.540.000 euro). Analogamente lo stesso dato per il 2014 relativo ai 57 lodi depositati presso la
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Camera arbitrale a seguito di procedura libera espone un valore medio delle controversie pari a
circa 14.492.839 euro (formata da importi disposti tra un valore minimo vicino ai 12.960.000 euro e
un valore massimo di circa 276.904.708 euro), anche in questo caso in (ancor più) evidente
flessione rispetto al dato rilevato per l’anno precedente (pari a poco meno di 36.927.000 euro),
come anche riportato nella tabella 8.1 che ricomprende nel V e VI scaglione come definiti sulla
base del decreto del Ministro dei Lavori pubblici del 2 dicembre 2000, n. 398 (Regolamento recante le
norme di procedura del giudizio arbitrale, ai sensi dell’articolo 32, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni) i suddetti valori medi per il 2014 ripartiti, rispettivamente, tra valori sotto e sopra
media.
Tabella 8.1 Valore delle controversie in base alla tariffa allegata al d.m. n. 398/2000
Valore delle controversie in base alla Tariffa
allegata al d.m. 398/2000
Procedimenti
amministrati
Procedimenti liberi
I scaglione (fino a € 103.291.38 )
/
2
II scaglione (da € 103.291,38 a € 258.228,45)
/
4
III scaglione (da € 258.228,45 a € 516.456,.90)
2
6
IV scaglione (da € 516.456,90 a € 2.582.284,49)
12
18
V scaglione (da € 2.582.284,49 a € 5.164.568,99)
4 (3+1)
8
VI scaglione (da € 5.164.568,99 a € 25.822.844,95)
5
12 (9+3)
VII scaglione (da € 25.822.844,95 a € 51.646.689,91)
/
3
VIII scaglione (oltre € 51.646.689,91 )
/
4
Fonte: Camera arbitrale
Anche l’andamento delle funzioni di competenza della Camera arbitrale relativamente alla tenuta
dell’albo degli arbitri e dell’elenco dei periti per i giudizi arbitrali può essere assunto come dato a
conferma della declinante “fortuna” dell’arbitrato per il contenzioso dei contratti pubblici. Tenuto
conto dell’elemento normativo per il quale la durata della validità dell’iscrizione ai suddetti albi è
triennale (con un interruzione obbligatoria di un biennio prima di una eventuale, nuova iscrizione:
art. 242, co. 9, del Codice dei contratti pubblici), in effetti, nel 2014 le “uscite” dal sistema non
sono state compensate dalle “entrate”. Ciò con numeri più evidenti per gli arbitri che per i periti:
l’albo degli arbitri, infatti, ha visto 98 cancellazioni (di cui due per mancanza di requisiti) a fronte di
50 nuove iscrizioni; l’elenco dei periti ha visto, invece, 44 cancellazioni a fronte di 39 nuove
iscrizioni.
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Già questi primi dati, dunque, sembrano sufficienti per rappresentare una situazione caratterizzata
da una sorta di “fuga” dall’arbitrato, favorita dalle sinergie che si sono venute a realizzare tra alcuni
fattori di indole anche diversa. Il clamore suscitato da alcuni episodi di malcostume che si sono
verificati negli anni trascorsi; l’esplosione dei costi del giudizio arbitrale, particolarmente
penalizzante per le finanze delle amministrazioni pubbliche; una serie di misure normative - prima
l’obbligo per le PA di inserimento della clausola compromissoria fin dal bando di gara, poi il divieto
del compromesso, infine la necessità per le amministrazioni stesse di munirsi di apposita
autorizzazione da parte del rispettivo organo di governo, anche a sanatoria per i patti arbitrali
preesistenti - che indubbiamente hanno in vario modo scoraggiato l’idea stessa del ricorso
all’arbitrato nella materia dei contratti pubblici.
Per converso, occorre muovere dalla consapevolezza - del resto già esposta in più passaggi della
presente Relazione, in specie nell’introduzione - che i fattori di criticità si annidano in ogni momento
dell’azione contrattuale pubblica, a partire dalla fase della programmazione e della progettazione
delle prestazioni che saranno assunte a oggetti contrattuali, a seguire nelle procedure di
aggiudicazione dei contratti, nella redazione delle clausole contrattuali, nella gestione
dell’esecuzione del regolamento contrattuale, e che quindi le eventuali criticità nel momento del
contenzioso sono spesso solamente l’ultima “coda”, se non la sommatoria delle risultanze
precedenti; come anche del fatto che quei fattori possono trovare la loro origine in comportamenti
della parte pubblica o in comportamenti della parte privata o nell’interazione perversa tra i
comportamenti di entrambe le parti. Se è vero che obiettivo della regolamentazione in via di
riforma dell’azione contrattuale pubblica deve essere quello di favorire e promuovere la flessibilità e
l’adeguatezza delle scelte delle SA, anche perché questo è l’obiettivo dichiaratamente formulato dal
legislatore europeo al momento dell’adozione delle direttive 2014, allora anche la gestione del
contenzioso deve poter svolgersi secondo quelle modalità di flessibilità ed adeguatezza compatibili
con le peculiari caratteristiche di questa fase di ogni vicenda contrattuale, per dare corpo anche in
tal senso alla ricerca di modelli di best practice.
In questo quadro, invero, andrebbero ripensate quelle stesse misure, sopra menzionate, che negli
ultimi anni hanno ingessato, o meglio reso instabili le modalità di ricorso all’arbitrato, creando spazi
anche per comportamenti opportunistici di questa o quella parte della relazione contrattuale. Vero è
che dai dati disponibili presso la Camera arbitrale, e riferiti al biennio 2013-2014, dei cinque casi che
risultano abbandonati successivamente all’introduzione della domanda di arbitrato presso la
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Camera stessa (di cui quattro nel 2014) solo due sembrano poter essere direttamente ascritti, ad
esempio, alle specifiche disposizioni poste al riguardo dalla l. 190/2012 e più precisamente: in un
caso, al meccanismo dell’autorizzazione “postuma” disposto, a pena di nullità della clausola
compromissoria o comunque del ricorso all’arbitrato dall’art. 1, co. 19, della suddetta legge;
nell’altro caso, per la mancata nomina, in veste di arbitro rimesso alla designazione della parte
pubblica, di un dirigente pubblico con contestuale determinazione del compenso spettante per
l’attività arbitrale, secondo quanto sancito a pena della nullità della nomina stessa dal co. del
medesimo art. 1 (gli altri tre casi sono dovuti, invece, a sopravvenute transazione ed accordo tra le
parti circa la nomina del terzo arbitro, ovvero all’avvenuta nomina del terzo arbitro con
provvedimento del presidente di tribunale ai sensi dell’art. 810 del Codice di procedura civile)..
. Nondimeno, la suggestione per un ripensamento di quelle misure può fornire l’opportunità per
una diversa calibratura delle misure stesse, senza che naturalmente vengano a essere pretermesse le
ragioni e le esigenze di tutela degli interessi (anche “oggettivamente”) pubblici, in funzione delle
quali esse sono state di volta in volta introdotte. Guardando ancora, ad esempio, al già menzionato
meccanismo di autorizzazione al ricorso all’arbitrato da parte dell’organo di governo della singola
amministrazione, va detto che, seppure si tratti di meccanismo conosciuto anche in altri
ordinamenti vicini al nostro (si veda l’art. 132 del Code des marchés publics, che dispone addirittura la
necessità per le amministrazioni statali dell’autorizzazione del Ministro competente di concerto con
il Ministro dell’Economia, ovvero anche l’art. 7.2, Ley 47/2003, General Presupuestaria, che
similmente per le stesse amministrazioni dispone la necessità dell’autorizzazione del Consiglio dei
Ministri, sentito il Consiglio di Stato), si deve per contro anche osservare che quel meccanismo
viene ad inserirsi nell’ordinamento amministrativo italiano in un tessuto di relazioni istituzionali tra
politica e amministrazione che sono costruite ben diversamente rispetto al modo francese e in una
trama di regole per l’esecuzione contrattuale che, pur riconoscendo diritti potestativi alla parte
pubblica, non ha mai conosciuto l’ “esorbitante” specialità dei contrats administratifs (e dei contratos
públicos); un meccanismo, invero, che si avvicina di più ad una forma anomala di autotutela
pubblicistica che non a una forma tipica di autotutela privatistica. D’altro canto, proprio le ragioni
di contrasto alla corruzione ed alla illegalità da ultimo richiamate dalla Corte Costituzionale nella
sentenza 108/2015, con la quale ha dichiarato non fondata la questione di illegittimità
costituzionale della norma in esame, possono, altrettanto ragionevolmente, trovare soddisfazione
anche secondo differenti modalità, con una portata sistemica più appropriata per il “caso italiano”
(che non a caso ha affidato alla dirigenza amministrativa i compiti non solo di proposta ma anche
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di gestione caso per caso delle misure attuative del Piano triennale di prevenzione della corruzione);
modalità che sarebbero inoltre in grado di contribuire al superamento di quella sorta di “disvalore
sociale” che, come è stato affermato nell’ordinanza di un collegio arbitrale di Roma adottata il 16
giugno 2014 con la quale era stata sollevata la suddetta questione di legittimità costituzionale,
sembra contrassegnare in questa stagione l’istituto stesso dell’arbitrato. In ogni modo, prestando
l’opportuna attenzione a che, come ha riconosciuto necessario la stessa Corte Costituzionale, il
meccanismo eventualmente messo in campo operi essenzialmente “a monte” della formazione del
patto arbitrale e nel contempo avendo cura di evitare che esso si risolva in puro “dis-volere”
dell’amministrazione.
In definitiva, e in via più generale, qualora si ritenesse necessario rilanciare l’istituto dell’arbitrato
come strumento alternativo al contenzioso, anche al fine di evitare che il peso delle controversie
gravi interamente sulla sola giustizia ordinaria, tra le prospettive di riforma dell’istituto potrebbero
rientrare disposizioni volte a garantire una maggiore trasparenza dell’intera procedura dell’arbitrato
amministrato, accompagnata da meccanismi preventivi e di controllo idonei a garantire l’integrità
della decisione e la possibilità di attribuire agli arbitri la qualifica di pubblici ufficiali o incaricati di
pubblico servizio, in deroga all’art. 813, co. 2, del Codice di procedura civile, affinché gli stessi
rispondano anche in termini di illecito civile senza le attuali limitazioni di cui all’art. 813-ter, del
Codice di procedura civile. Inoltre, si potrebbe ipotizzare una funzione dell’arbitrato maggiormente
assistita e garantita da un organismo neutro e imparziale, che potrebbe appunto agire nel senso
della deflazione del contenzioso giudiziale, in un settore di assai rilevante interesse per l’economia
nazionale, con effetti di riduzione dei tempi e anche dei costi complessivamente connessi a singole
operazioni contrattuali. Una riflessione potrebbe aprirsi anche in relazione alla possibilità di
introdurre dei limiti e comunque intervenire sui compensi degli arbitri e dei periti, senza tuttavia
pregiudicare un adeguato riconoscimento delle professionalità necessarie e tenuto altresì conto del
più alto livello di responsabilità che si viene a prefigurare.
.
8.2 L’andamento delle attività della Camera arbitrale e le prospettive
Le funzioni attuali della Camera arbitrale
Attualmente la Camera arbitrale per i contratti pubblici, come è noto, esercita le funzioni
rispettivamente previste dall’art. 242, co. 1 e 7, dall’art. 243, co. 5, 6 e 9, e dall’art. 241, co. 9 e 10,
del Codice dei contratti pubblici. In particolare, cura la formazione e la tenuta dell’albo degli arbitri
e dell’elenco dei periti al fine della nomina dei consulenti d’ufficio nei giudizi arbitrali; redige il
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codice deontologico degli arbitri camerali; provvede agli adempimenti necessari alla costituzione e
al funzionamento del collegio arbitrale nell’ipotesi di mancato accordo tra le parti per la nomina del
terzo arbitro, oltre a curare annualmente la rilevazione dei dati emergenti dal contenzioso in materia
di lavori pubblici per la successiva trasmissione all’Autorità. Inoltre, determina il compenso degli
arbitri e dei consulenti tecnici d’ufficio, nonché la misura dell’acconto e il saldo per la decisione
della controversia; provvede infine all’amministrazione del deposito dei lodi.
La tenuta degli albi e la nomina di arbitri e consulenti tecnici d’ufficio
L’iscrizione all’albo degli arbitri, dal quale la Camera arbitrale provvede a individuare il nominativo
del terzo arbitro nell’ipotesi di sua competenza, è limitata, a causa della sopravvenienza rispetto al
disposto dell’art. 242, co. 6, del Codice dei contratti, dell’art. 1, co. 18, della l. 190/2012, che ha
escluso la legittimazione ad assumere incarichi nei giudizi arbitrali da parte di magistrati ordinari,
amministrativi, contabili e militari e di componenti delle commissioni tributarie, nonché di avvocati
e procuratori dello Stato, ai soggetti in possesso dei requisiti di onorabilità fissati dalla Camera e in
assenza per tutto il periodo di iscrizione di situazioni di conflitti di interesse, appartenenti alle
categorie: degli avvocati dello Stato e dei magistrati a riposo; degli avvocati iscritti agli albi ordinari e
speciali abilitati al patrocinio avanti alle magistrature superiori e in possesso dei requisiti per la
nomina a consigliere di cassazione; di tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria o
architettura, abilitati all’esercizio della professione da almeno dieci anni e iscritti ai relativi albi; dei
professori universitari di ruolo nelle materie giuridiche e tecniche e dei dirigenti generali delle PA
laureati nelle stesse materie con particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture.
L’individuazione del terzo arbitro è effettuata dal Consiglio della Camera arbitrale secondo una
procedura a due fasi: nella prima fase, mediante sorteggio con modalità elettronica, è formato un
elenco di 15 soggetti che garantisca la presenza di almeno tre soggetti per ognuna delle quattro
categorie predeterminate dalla legge; nella seconda fase, fatte salve eventuali motivate
controindicazioni provenienti dalle parti interessate, è determinato il nominativo del presidente del
collegio arbitrale secondo criteri predeterminati ed oggettivi, risultanti dal curriculum personale dei
sorteggiati, e predefiniti dalla Camera stessa 1.
Si veda, in proposito, il comunicato del 23 maggio 2012, n. 34 del Presidente della Camera arbitrale “Procedura informatica
per la nomina del Terzo arbitro - Revisione della disciplina in vigore contenuta nel Comunicato n. 27 del 21 luglio 2008
concernente il sistema finalizzato alla nomina del Terzo arbitro”, integrato dal comunicato del 24 ottobre 2012, n. 37
“Procedimento di nomina terzo arbitro: adempimenti propedeutici al perfezionamento della nomina”.
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L’iscrizione all’elenco dei periti per la nomina da parte del Consiglio della Camera arbitrale, previa
richiesta dei collegi arbitrali, dei consulenti d’ufficio è invece limitata, ai sensi dell’art. 242, co. 7, del
Codice dei contratti, ai tecnici di tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria o
architettura sopra citati, nonché ai dottori commercialisti in possesso dei medesimi requisiti
professionali.
Anche per il 2014 è stata confermata la tendenza per la quale le concrete nomine nelle funzioni in
oggetto ricadono in prevalenza più o meno marcata, per il terzo arbitro, su soggetti titolari di
competenze ed esperienze giuridiche (tutte le nomine, salvo una); per il consulente d’ufficio, su
soggetti titolari di competenze ed esperienze ingegneristiche (prendendo come riferimento i lodi
amministrati depositati nel 2014, in 13 casi su 20).
Ciò premesso, occorre sottolineare l’opportunità di mantenere in vigore sia l’albo che l’elenco in
esame, tuttavia prefigurando per l’accesso ai medesimi standard più elevati idonei a garantire una
migliore e più adeguata professionalità nonché requisiti di moralità e onorabilità più certi in capo a
chi risulti esserne iscritto. A questo fine dovrebbe essere direttamente la fonte di rango legislativo a
predeterminare secondo criteri rigorosi i suddetti requisiti, demandando alla Camera arbitrale, in
sede di formulazione del codice deontologico o di altro atto generale, la declinazione di questi più
elevati requisiti e le modalità della loro dimostrazione, e mantenendo nel contempo in capo ancora
alla Camera arbitrale la verifica del loro possesso da parte dei candidati all’iscrizione nonché del
loro mantenimento per tutto il periodo di validità dell’iscrizione stessa.
Per ciò che concerne la composizione del collegio arbitrale, inoltre, sembra opportuna una misura
legislativa che assegni alla Camera il compito di determinare requisiti di onorabilità, moralità e
professionalità analoghi o comparabili con quelli stabiliti per l’iscrizione all’albo, nonché il compito
della verifica del possesso dei requisiti stessi, e dell’assenza di situazioni di conflitto di interessi, in
capo ai soggetti autonomamente scelti dalle parti del giudizio arbitrale.
Un primo risultato anche solo di quest’ultima modalità di selezione dei componenti dei collegi
arbitrali sarebbe di contribuire alla riduzione del dualismo attualmente presente nel Codice dei
contratti pubblici, tendendo alla unificazione dei due modelli dell’arbitrato libero e dell’arbitrato
amministrato, in modo da eliminare duplicazioni e complicazioni obiettivamente poco razionali, e
agendo positivamente nel contempo sul grado di qualità professionale nella gestione delle
procedure.
Un secondo risultato sarebbe di meglio garantire, anche nei termini dell’apparenza, l’integrità della
decisione e la neutralità del soggetto decidente assicurando, mediante un controllo esterno, una più
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accentuata distanza tra le parti e il decidente medesimo. Potere che, seppure anch’esso
opportunamente prefigurato nei suoi criteri di esercizio, nella sua dimensione di verifica in concreto
e dell’attualità della capacità di un soggetto di ricoprire il ruolo, non appare surrogabile nemmeno
dalla previsione di estrazione degli arbitri da un albo ad hoc, e anzi dovrebbe essere rinforzato da
regole a garanzia della rotazione nella funzione(circa la cui necessità l’esperienza dell’arbitro c.d.
“seriale” è assolutamente illuminante).
In tale contesto, infine, merita di essere considerata la questione, da alcuni sollevata, del
mantenimento o meno delle disposizioni normative relative alla nomina ad opera delle
amministrazioni dei dirigenti pubblici come arbitri di parte, introdotte dall’art. 1, co. 22-24, l.
190/2012. Qualora si optasse per la soluzione positiva, fermi restando in ogni caso gli obblighi di
pubblicità, trasparenza e rotazione nelle nomine, si ritiene opportuno almeno integrare il disposto
precettivo esistente con la previsione per cui il dirigente pubblico nominando dovrebbe comunque
essere incardinato in un’amministrazione afferente a un comparto diverso da quello cui afferisce
l’amministrazione parte in lite, evitando situazioni anche estreme ma di autentico paradosso quale la
normativa vigente può condurre nel rapportare a un medesimo organo i poteri di selezione e di
controllo disciplinare del soggetto designato quale arbitro. Previsione quella prospettata, del resto,
di facile attuabilità, considerato che oltre i tre quarti dei lodi amministrati depositati nel 2014 hanno
visto come parte pubblica un ente operante in ambito locale infra-regionale (e per i lodi liberi, la
percentuale è anche più alta, superando i cinque sesti dei lodi stessi).
I compensi degli arbitri e dei consulenti tecnici d’ufficio e il riparto delle spese del giudizio arbitrale
I compensi liquidati a favore dei collegi arbitrali dalla Camera arbitrale per i 23 lodi amministrati
depositati nel 2014 ammontano a 758.175,19 euro, per una media pari a 32.974,14 euro, a sua volta
calcolata tenendo conto di un compenso minimo pari a 14.000 euro e di un compenso massimo
pari a 87.967 euro; lo scostamento in diminuzione rispetto alle richieste dei collegi arbitrali è
risultato complessivamente pari al 29,62%, come anche rappresentato nella figura 8.2.
Figura 8.2 I compensi dei collegi arbitrali nel rito amministrato
Autorità Nazionale Anticorruzione
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Fonte: Camera arbitrale
La normativa attualmente vigente sul punto (art. 241, co. 12, del Codice) prevede una griglia di
riferimento e tre limiti. La griglia è fornita da un anomalo rinvio recettizio a una fonte ministeriale il d.m. 398/2000 - che a sua volta rinveniva il suo fondamento nella normativa primaria e
secondaria in materia di appalti pubblici ora abrogata. I limiti sono costituiti: in primo luogo, dal
dimezzamento delle tariffe per scaglioni fissate dal decreto; in secondo luogo dal divieto di
incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle
specifiche competenze utilizzate e all’effettivo lavoro svolto (come era possibile nel regime
precedente); in terzo luogo, il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale
compenso per il segretario, non può comunque superare l’importo di 100 mila euro (seppure
aggiornabile triennalmente con altro decreto interministeriale); a questi limiti ne è stato aggiunto
con il decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione Tributaria),
convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, art. 61, co. 9, un quarto, applicabile
solo alle categorie di soggetti indicata alla lett. d) del citato co. 6 dell’art. 242, che determina, per i
singoli appartenenti alle suddette categorie, l’ulteriore dimezzamento del compenso individuale cosi
computato, che viene devoluto direttamente ad apposito capitolo del bilancio dello Stato.
Anche per questa parte sembra opportuno favorire un meccanismo di livellamento della disciplina
dei compensi degli arbitri, sì da avere un unico schema tariffario, ragionevole da conseguire quale
obiettivo finanche ove dovesse permanere l’incomprensibile dualismo tra arbitrato libero e
amministrato per il contenzioso dei contratti pubblici. Ciò tanto più ove venisse accolta la proposta
di innovazione legislativa, da più parti prospettata, del possibile ricorso alla figura dell’arbitro unico
per le controversie di modico valore.
Autorità Nazionale Anticorruzione
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I compensi liquidati a favore dei 20 consulenti d’ufficio nominati dalla Camera arbitrale
ammontano nel 2014 a 451.989,50 euro, per una media pari a 22.599,53 euro, a sua volta calcolata
tenendo conto di un compenso minimo pari a 14.763 euro e di un compenso massimo pari a
61.527 euro; lo scostamento in diminuzione rispetto alle richieste dei consulenti stessi è risultato
complessivamente pari al 21,12%, come anche rappresentato nella figura 8.3.
Figura 8.3 I compensi liquidati a favore dei 20 CTU nominati dalla Camera arbitrale
Fonte: Camera arbitrale
La normativa attualmente vigente sul punto (art. 241, co. 13, del Codice) dispone il rinvio agli artt.
da 49 a 58 del t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui
al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia), e alla misura derivante dall’applicazione delle
tabelle ivi previste.
Qui rilevante è il dato per il 2014 concernente gli incrementi ultratabellari richiesti dai consulenti,
pari a una media del 78,75% (in 12 casi peraltro nella misura massima del 100%); l’incremento
concesso è stato invece pari in media al 45,75%, con uno scostamento in diminuzione, per questa
voce, del 30%. In tutti i casi, comunque, vi è stata richiesta di tale incremento, che è sempre stata
riconosciuta (salvo uno); in cinque casi la richiesta è stata totalmente accolta (ma mai relativamente
a richieste formulate nella misura massima). La figura successiva fornisce un quadro degli
incrementi richiesti e riconosciuti.
Figura 8.4 Gli incrementi ultratabellari richiesti dai CTU e riconosciuti dalla Camera arbitrale
Autorità Nazionale Anticorruzione
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Fonte: Camera arbitrale
In definitiva, anche per questo tipo di compensi si evidenzia con forza l’opportunità di un
meccanismo di livellamento della disciplina tra le diverse procedure di arbitrato in materia, che
favorisca un’attenta e rigorosa gestione anche di questa parte dell’istituto arbitrale.
Va infine segnalato sul punto delle spese per il giudizio arbitrale (quasi sempre trattate in modo
comprensivo dei compensi per il collegio arbitrale e delle altre voci di spesa), come dai lodi
amministrati depositati nel 2014 risulti che in un caso il riparto ha penalizzato la parte privata (nella
misura del 100%), in otto casi è stato paritario tra le parti, in tutti i rimanenti ha penalizzato la parte
pubblica (in tre casi nella misura del 100%). Dai lodi liberi depositati risulta che in 12 casi il riparto
ha penalizzato la parte privata, in 29 casi è stato paritario, in 16 casi ha penalizzato la parte pubblica
(in tre casi nella misura del 100%), come rappresentato nella figura 8.5 dalla quale si evince che
tendono peraltro ad assimilarsi in termini assoluti tra le due procedure di arbitrato anche i dati
relativi alla soccombenza della parte pubblica per la controversie di valore superiore alla rispettiva
media.
Figura 8.5 Soccombenze negli arbitrati amministrati e liberi
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Fonte: Camera arbitrale
Per una maggiore certezza delle regole di applicazione dell’arbitrato
Come rappresentato nella figura 8.6, la durata dei procedimenti conclusi con il deposito del lodo
presso la Camera arbitrale nel 2014 è stata in media di 433 giorni per gli arbitrati condotti secondo
il rito amministrato e di 508 giorni per quelli condotti secondo il rito libero; le medie risultano da
una serie di dati compresi, rispettivamente tra un valore minimo di 239 giorni e un valore massimo
di 674 giorni e tra un valore minimo di 91 giorni a un valore massimo di 1.043 giorni. E pochissimi
sono i giudizi conclusisi entro il termine ordinario di 240 giorni previsto dal Codice di procedura civile
(uno e sei, rispettivamente per il rito amministrato e per quello libero).
Figura 8.6 Durata dei procedimenti arbitrali in giorni
Fonte: Camera arbitrale
È questo solo uno degli aspetti in relazione ai quali appare evidente la necessità di assecondare
l’ipotesi di una maggiore approssimazione della disciplina ai modelli noti di arbitrato amministrato,
valorizzando la funzione regolatoria neutrale e indipendente della Camera arbitrale costituita presso
l’ANAC e di conseguenza, per il caso specifico, assegnandole il compito di provvedere alla
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definizione analitica delle varie fasi del procedimento arbitrale con la predeterminazione dei tempi
entro cui ciascuna di essa deve essere definita e, quindi, del tempo massimo entro cui l’intera
procedura arbitrale deve concludersi, nonché i corrispondenti poteri di verifica e di controllo in
ordine al loro rispetto.
Un ultimo punto merita di essere preso in considerazione in vista di una rivisitazione dell’attuale
impianto normativo in materia. Ai sensi dell’art. 241, co. 1, del Codice dei contratti pubblici, nel
testo attualmente vigente, possono essere deferite ad arbitri “le controversie su diritti soggettivi,
derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di
progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo
bonario previsto dall’articolo 240”.
In effetti, i dati riferiti al 2014 e relativi alla tipologia di appalto interessata dal ricorso all’arbitrato
confermano la vocazione tradizionale dell’istituto, vale a dire di essere utilizzato come metodo
alternativo di risoluzione delle controversie concernenti soprattutto l’appalto di lavori, e in misura
nettamente inferiore per i servizi. Per quanto riguarda i lodi pronunciati all’esito di una procedura
amministrata, in particolare, solo in tre casi la controversia concerneva un appalto misto lavoriservizi e in un quarto caso un appalto misti lavori-servizi-forniture; per quanto riguarda i lodi
pronunciati all’esito di una procedura libera, in sedici casi la controversia riguardava un appalto di
soli servizi, per il resto invece un appalto di lavori.
Nondimeno, il prossimo intervento legislativo potrebbe anche essere una importante occasione di
precisazione del possibile oggetto della procedura arbitrale in esame. Ciò appare necessario in
particolare per quanto riguarda il trattamento di quelle multiformi figure di partenariato pubblicoprivato (e in specie delle concessioni), ora costituenti oggetto di una apposita disciplina di diritto
sostanziale e per loro struttura richiedenti necessariamente un più duraturo e consapevole
coinvolgimento dei soggetti privati, che per l’appunto può essere stimolato dalla prospettiva
dell’utilizzabilità anche dell’istituto arbitrale (e in questo modo consentendo altresì di superare al
riguardo l’apparente asimmetria tra appalti e concessioni risultante dal confronto tra il co. 19 e il co.
20, dell’art. 1, della l. 190/2012, che comunque sembra oggi difficilmente sostenibile).
Del resto, anche prendendo in esame i soli lodi amministrati, pure per il 2014 ha trovato conferma
il dato, già rilevato negli anni precedenti, dell’ampia gamma di contenuti che la controversia deferita
all’arbitrato può presentare, al di là della verifica e dei pagamenti delle riserve. Merita comunque di
essere segnalato, da un punto di vista più generale, l’incremento (per nove casi, in relazione ai quali
per sette volte ha peraltro corrisposto la soccombenza solo prevalente del soggetto pubblico,
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mentre per i casi restanti la soccombenza di quest’ultimo è stata integrale) della domanda da parte
dell’appaltatore della risoluzione per gravi inadempimenti e violazioni degli obblighi di
collaborazione da parte della stazione appaltante, spesso imputati a cattiva e inadeguata
progettazione carente dei requisiti di cantierabilità, a sospensione dei lavori, a ritardi nelle
operazioni di competenza della stessa e conseguente dilatazione dei tempi di esecuzione delle
prestazioni dedotte in contratto. Dato questo, infatti, che vale a comprovare la già rilevata necessità
di una revisione delle intere modalità di svolgimento dell’azione contrattuale pubblica.
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